Contratos administrativos

[DAd] Contratos celebrados por las Administraciones públicas que se caracterizan por su sometimiento a un régimen jurídico público y por la existencia de cláusulas exorbitantes que derivan de la posición jurídica de la Administración y de su privilegio de autotutela. Los contratos administrativos pueden ser: a) típicos, y tí) especiales.
TRLCAP, arts. 5, 7 en la redacción dada por Ley 13/2003, de 23 de mayo.

Derecho Administrativo

Se habla de contrato administrativo cuando la Administración Pública establece una relación negocial con un contratista, con objeto de satisfacer una necesidad. A diferencia de otros países de la Unión Europea (principalmente Reino Unido y Alemania) en los que el régimen jurídico de la contratación de los entes públicos es el propio del Derecho Común, en el nuestro se reconoce la figura del contrato administrativo, heredado del Sistema Francés.

Este Sistema distingue dos ámbitos en la actividad contractual pública, por un lado, los contratos privados de la Administración cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción ordinaria, y, por otro, aquellos que se regulan con arreglo al Derecho Administrativo sustantivo, y cuya jurisdicción es, por supuesto, la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ahora bien, en el modelo francés, no se produce una distinción tajante entre ambas figuras contractuales, es más, la diferencia es únicamente procesal. Por tanto, la esencia del núcleo del instituto negocial es la misma, la propia del Derecho Civil, si bien matizado, en alguno de sus aspectos, por la participación en el contrato de una Administración Pública lo que conlleva la aplicación del principio de autotutela propio de su actuación administrativa. Dicho principio se materializa, en razón a la expeditividad y eficacia en la gestión de los servicios y asuntos públicos que se confían a la Administración Pública, en una serie de prerrogativas o de cláusulas exorbitantes que se conceden al órgano de contratación en relación a los contratos que celebre. Sin embargo, las citadas prerrogativas no nacen del contrato sino del citado principio de autotutela, y actúan en el plano formal del ejercicio de los derechos, atribuyéndoles un valor previo e inmediato (ejecutoriedad) pero no definitivo, ya que el contenido obligacional queda intacto hasta el punto de que su ejercicio es susceptible de ser anulado en vía contenciosa.

En definitiva, en otras palabras, la justificación de esos poderes especiales en favor de la Administración Pública radica en que ésta no puede desentenderse de la marcha de las actividades que son de su competencia, que, en todo caso, deben orientarse al interés general. Por ello, las facultades de interpretación y resolución de dudas, y de dirección y control (que podrían conllevar la modificación, suspensión o resolución del contrato) se producen en la fase de ejecución del mismo.

En el contexto referenciado, al que se refiere la normativa comunitaria bajo la expresión «contratación pública», resulta evidente el enorme empeño protagonizado por las Instituciones Comunitarias para uniformizar, en lo posible, unas normas muy dispares entre los Estados miembros, con objeto de fomentar la competitividad y la transparencia en los contratos que celebren ya que de ello dependerá, en buena parte, la consolidación del Mercado Interior Comunitario. Aunque en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea no se dedicó ni un solo precepto al proceso comunitario de la contratación pública, sin embargo desde comienzos de los años setenta se fueron aprobando diversas Directivas sobre el particular. Actualmente, a raíz de la creación de la Organización Mundial del Comercio y de la aprobación del Acuerdo sobre Contratación Pública, el proceso de apertura de los mercados recibe su impulso, ya no solamente desde la Unión Europea, sino desde los principios y formas que se recogen en el mismo: Hasta tal punto esto es así, que las actuales Directivas sobre contratos de obras, de suministros y de servicios se encuentran en un proceso de adaptación al citado Acuerdo, ya que contempla para las empresas licitadoras unas condiciones más favorables a la hora de acudir a una licitación.

El régimen jurídico de los contratos de las Administraciones Públicas está compuesto, por un lado, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, por otro, por la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, para los que la Comisión Europea atemperó los requisitos de publicidad y concurrencia, ya que, por razones políticas, estratégicas, económicas, industriales y jurídicas, el campo contractual de esos sectores era gestionado en los países comunitarios por entidades u organismos públicos o privados de manera indistinta.

En el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Legislador distingue:

Contratos administrativos, que podemos denominar «típicos», cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia, y los de servicios, excepto los contratos de Seguros y bancarios y de inversiones, y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos por ser contratos privados.

Contratos administrativos «especiales», que tienen un objeto distinto de los «típicos», pero que poseen naturaleza jurídica administrativa por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley (por ejemplo el contrato de obras bajo la modalidad de abono total del precio).

Contratos privados celebrados por la Administración que serán los restantes y, en particular, los de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos de consultoría y asistencia, y de servicios, a los que se ha hecho mención al tratar de los contratos administrativos típicos.

A grandes rasgos la generación del contrato administrativo se articula en dos fases:

Fase Interna.

En ella el órgano de contratación va configurando su voluntad para contratar. Desarrolla las actuaciones preparatorias del contrato que van a ir formando el expediente de contratación: Estudio de necesidades, elaboración de un proyecto (contrato de obras), redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, formulación de un presupuesto, verificación de si existe crédito adecuado y suficiente para acometer el contrato y sometimiento del expediente a fiscalización previa.

Esta fase finaliza con la decisión del órgano de contratación de que efectivamente va a contratar. Esta decisión se plasma en el acuerdo de aprobación del expediente de contratación, que, normalmente, también supone la aprobación del gasto correspondiente, y conlleva la apertura del procedimiento de adjudicación.

Fase Externa.

En esta fase la Administración Pública ya sabe qué va a contratar y decide dar publicidad al proceso, de manera que se produzca la concurrencia de ofertas. La publicidad y concurrencia variará en función del importe del presupuesto del contrato, ya que de ello va a depender que el anuncio deba o no publicarse en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, o en el Boletín Oficial del Estado o de los boletines o diarios de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales, y en relación al procedimiento de adjudicación que vaya a utilizarse para seleccionar al adjudicatario, a saber, procedimientos abierto, restringido y negociado con o sin publicidad.

De cualquier manera conviene insistir en que hasta que el órgano de contratación no dicta el acuerdo de adjudicación el contrato no existe, por tanto será entonces cuando se perfeccione. A partir de dicho acuerdo, de su notificación al contratista seleccionado y al resto de licitadores, de su formalización, de la constitución de la garantía definitiva que, en su caso, proceda, se inicia el periodo de ejecución del contrato que finaliza con la recepción y pago del precio convenido. A partir de dicho momento comienza, en su caso, el periodo de garantía de la obra o prestación realizada por el contratista. Expirado dicho periodo sin salvedad alguna el contrato extingue completamente sus efectos.

Igualmente, conviene aclarar que las causas de invalidez concurrirán hasta la fase inmediatamente anterior a la adjudicación (normalmente hasta la propuesta de adjudicación que realiza la Mesa de Contratación), mientras que las causas de resolución se producen una vez perfeccionado el contrato.

La ejecución del contrato se realiza bajo del principio de riesgo y ventura del contratista, salvo que en los pliegos se prevea la posibilidad de instar la revisión de precios, que en el contrato de obras concurra un supuesto de fuerza mayor, y que en el desarrollo de las prestaciones se produzca un desequilibrio patrimonial de tal envergadura que pueda tener cabida la doctrina legal de la «teoría del riesgo razonablemente imprevisible».

En cuanto a los contratos administrativos «típicos», veamos algunas de sus peculiaridades:

En el contrato de obras sin duda la nota más caracterizadora es la necesaria elaboración de un proyecto, que podrá simplificarse, en obras de primer establecimiento, gran reparación o reforma cuyo importe sea inferior a 20.000.0000 de pesetas, o en su caso ser sustituido por un anteproyecto o por las bases técnicas a las que debe ajustarse el proyecto que elabore el adjudicatario, en el caso de contratación conjunta de éste y de la ejecución de las obras.

A resultas del proyecto de obras, éste se somete a sucesivos exámenes con objeto de depurar al máximo su corrección y adecuación al objeto del contrato. Así, antes de aprobar el proyecto se supervisa por las correspondientes oficinas o unidades de supervisión, después de la aprobación se somete a replanteo, antes de tramitar el expediente de contratación. Después de adjudicar el contrato y antes de iniciar su ejecución se efectúa el acta de comprobación del replanteo.

En el contrato de suministros se incluyen aquellos que tengan por objeto la compra, el arrendamiento con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas. Dentro de este concepto tienen cabida la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, así como los equipos y sistemas de telecomunicaciones. No obstante, la adquisición de programas de ordenador a medida tendrá la consideración de contrato de servicios.

Como peculiaridad digna de mención, el Legislador contempla la figura del contrato de suministro-fabricación al que serán de aplicación las normas propias del contrato de obras, salvo en lo que se refiere a publicidad que se acomodará al contrato de suministro.

El contrato de concesión de obra pública contemplado dentro del contrato de obra no es propiamente tal, ya que, por la aplicación del principio de importancia económica predicable de los contratos mixtos, se trata de un contrato de gestión de servicios públicos. La razón de su inclusión dentro del contrato de obras radica en que, de no ser así, no quedaría sujeto a ningún tipo de publicidad, como ocurre en los contratos de gestión de servicios públicos.

El contrato de gestión de servicios públicos no es un verdadero contrato, sino una amalgama de figuras contractuales a través de las cuales se puede gestionar de modo indirecto un determinado servicio público. Asimismo este llamado contrato de gestión de servicios públicos es absolutamente desconocido como tal en el ámbito comunitario de la contratación pública.

El contrato de consultoría y asistencia tiene por objeto estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, dirigir la ejecución y el mantenimiento de obras e instalaciones, implantar servicios organizativos, así como llevar a cabo en colaboración con la Administración y bajo su supervisión las actividades previstas en la ley.

La principal dificultad que se presenta en los contratos de servicios es precisamente su distinción del contrato de gestión de servicios públicos, y, por ello, el dirimir determinados extremos de la fase interna de la generación del contrato como, por ejemplo, la necesidad de exigir clasificación al contratista. Sobre este particular la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa establece que estaremos en presencia de un contrato de servicios siempre que el destinatario exclusivo sea la propia Administración contratante. Así, por ejemplo, la limpieza de la sede de un organismo oficial deberá contratarse como contrato de servicios. Por el contrario, el servicio de restauración y cafetería de un hospital, será un contrato administrativo especial, y, por ejemplo, el servicio de recogida de basuras, de limpieza de jardines, de mantenimiento del mobiliario urbano, etc., serán objeto de un contrato de gestión de servicios públicos.

Son los celebrados por la Administración Pública con personas naturales o jurídicas privadas, que tienen por objeto la realización por éstas de obras, gestión de servicios públicos o suministros a cambio de un precio, y cuya causa es facilitar el servicio público que la Administración tiene encomendado. La regulación normativa de esos contratos se encuadra en el Derecho administrativo. De ahí la denominación también utilizada para designar aquéllos: contratos públicos. El contratante privado no interviene apenas en la elaboración del contrato, que es prácticamente redactado por la Administración y, en general, tras un laborioso expediente. La Administración contratante se reserva amplias facultades para interpretar e incluso cancelar el contrato. La mayoría de ellos se formalizan solemnemente y su firma suele culminar un proceso de adjudicación pública. La legislación básica de los contratos administrativos es la que regula directamente una clase de éstos, indudablemente la más importante: los contratos del Estado (contratación estatal).

Ley 5/1973, de 17 de marzo, de modificación parcial de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965. Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, Reglamento general de Contratos del Estado, que incorpora el texto legal modificado.