Función decisoria

Derecho Procesal

Normalmente ésta es considerada como la función jurisdiccional.

Sin embargo, de lo que diré al estudiar la Función ordinatoria, Función de impulso, Función de documentación, puedo afirmar que la función decisoria integra la función jurisdiccional, pero no se identifica con ella. Es parte esencial de la función jurisdiccional, pero dentro de ésta existen otras.

Los artículos 117.3 de la C.E., y 2.1 de la L.O.P.J. utilizan dos verbos, ciertamente tradicionales, para aludir a ella: juzgar o declarar y ejecutar.

a) juzgar o declarar. Antes de continuar, quiero dejar sentado que este verbo juzgar no es equivalente a enjuiciar, que juzgar no es sinónimo a realizar un enjuiciamiento. Al analizar la voz Enjuiciamiento creo que ha quedado clara la diferencia. El enjuiciamiento es algo previo tanto al juzgar, como al ejecutar, o al realizar la ordenación o el impulso, es previo a cualquier acto en que la función jurisdiccional se realice.

Se puede entender por función de declaración la emisión de una declaración de voluntad a cargo del juez o magistrados de una sala aplicando una norma a los hechos alegados y probados para resolver la pretensión, y correspondiente oposición, planteada.

A diferencia del enjuiciamiento, cuyo contenido queda dicho, esta función declarativa consiste en una declaración de voluntad.

Esa declaración de voluntad no establece normas. Partiendo de un enjuiciamiento, considerado como juicio existencial, y no de valor, esa declaración de voluntad está en función de la norma cuyas consecuencias establece ante determinados hechos.

Esta declaración de voluntad se concreta en la sentencia, sin perjuicio de que también en ella se concrete el enjuiciamiento, en la medida de que la sentencia debe estar motivada, motivación que comprenderá lo relativo a los hechos y su prueba, así como lo atinente a las normas invocadas y que «protegen la coherencia interna y externa de las resoluciones judiciales sin que les preocupe la pureza estilística o el rigor discursivo de los razonamientos que han conducido a su adopción (SS.T.C. 97/1987 y 88/1992), aunque no sean desdeñables la solidez constructiva y la vestidura retórica, que dotan a la Sentencia de la auctoritas necesaria para justificar la decisión, evitando en lo humanamente posible la tentación del decisionismo o voluntarismo», según dijo la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 27 de mayo de 1993, núm. 171/1993.

En consecuencia, el fallo o parte dispositiva «no es sino la exteriorización del acto de voluntad (imperium) en que consiste la Sentencia como ejercicio de la potestad de juzgar», según establecieron las citadas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993, núm. 67/1993 y de 27 de mayo de 1993, núm. 171/1993.

Esa declaración de voluntad puede tener diversas modalidades, o diversos contenidos, en concordancia con las diversas posibles peticiones que puede contener la pretensión.

La declaración de voluntad puede ser meramente declarativa. Cuando la pretensión sólo pueda ser satisfecha mediante tal declaración, o sólo se haya pedido ésta, la sentencia contendrá simplemente una mera declaración. Así debe ser considerada la declaración de certeza, o de no certeza, de una relación o situación jurídica, o, incluso, su naturaleza jurídica.

Según dijo la sentencia de 11 de junio de 1998 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo «las sentencias declarativas hay que referirlas a aquellas que se limitan a la mera declaración que constata una situación jurídica preexistente a la decisión, dotándola de certeza jurídica, por consecuencia de la resolución judicial».

Por principio, la sentencia absolutoria es declarativa.

Este tipo de declaración fue tenido en cuenta por la doctrina a finales del siglo XIX, y la jurisprudencia, recalcitrante en el absolver o condenar exigidos en el artículo 359 de la actual L.E.C., sólo la ha aceptado como posible en tiempos recientes. Prueba de las dudas sobre su existencia, sobre su carácter normal o extraordinario, nos la pueden dar las sentencias de 20 de marzo de 1984, núm. 39/1984 de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, la muy interesante sentencia de 8 de abril de 1991, núm. 71/1991 de la Sala Segunda de dicho Tribunal, en cuanto ha servido de fundamento a sentencias posteriores, como pueden ser la de su Sala Primera de 30 de noviembre de 1992, núm. 210/1992, o la más reciente de 8 de mayo de 1995, núm. 65/1995 de su Sala Segunda, traídas aquí como mero ejemplo.

Este tipo de declaración de voluntad no impone deber concreto alguno al demandado, ni incluso el abstracto de «estar y pasar por esa declaración», en cuanto la habitual «condena a las partes a estar y pasar por esta declaración», que todavía sigue apareciendo en sentencias que no son de condena, nada añade, nada dice. La obligación de sometimiento a lo dispuesto en las sentencias es consecuencia de ser éstas actos de sujetos integrantes de órganos estatales, dotados de soberanía. El artículo 118 de la C.E. así lo establece para todo tipo de sentencias: «Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto».

Muchas veces me he preguntado la razón de esta cláusula de estilo en las sentencias en que no se condena a nada. La única razón que he encontrado es la contemplada en el artículo 359 de la actual L.E.C., no modificada esencialmente por lo previsto en el artículo 218.1 párrafo 1 de la L.E.C.2000. El legislador, aunque alude a las «declaraciones» que exijan las partes, las circunscribe (por eso utiliza el gerundio) a condenar o absolver; el tener que decidir todos los puntos litigiosos, nada tiene que ver con este tema.

Pero ¿por qué seguimos hablando de condenar o absolver, cuando es pacífica la doctrina y la jurisprudencia en la admisión de sentencias en las que no existe condena alguna, ni puede haberla?.

La única respuesta la encuentro en que seguimos unidos a unas raíces que se introducen en lo más profundo del Derecho romano, en la fórmula «si paret condenna, si non paret absolve». En aquellos tiempos era justificable, pues no se podía pensar en que el iudex en su sentencia pudiera hacer otra cosa que condenar, es decir, estimar la pretensión, dar la razón al demandante, o absolver al demandado.

Pero hoy día, admitidas las pretensiones declarativas y constitutivas, no tiene sentido alguno, ni la fórmula legal, ni la cláusula de estilo de las sentencias declarativas.

Al no imponer al demandado comportamiento alguno es claro que no hay necesidad de un estricto cumplimiento, y, en consecuencia, ante un incumplimiento, no es posible hablar de una ejecución.

La declaración puede ser, también, constitutiva, entendiéndose por tal aquélla en virtud de la cual se crea, modifica o extingue una relación o situación jurídica. No se declara algo como existente o inexistente fuera del mundo procesal. Se trata de modificar ese mundo extraprocesal.

a) bien por imponerlo con carácter necesario el legislador, que liga la producción de unos efectos jurídicos, en función de unos hechos, a la previa declaración jurisdiccional de la existencia de la base fáctica y de la aplicabilidad de la norma en cuestión. La situación fáctica ha de ser constatada judicialmente para que se produzca el efecto constitutivo, sin que sea suficiente para ello que el demandado adecue su comportamiento a la petición del demandante. La declaración judicial es presupuesto necesario para que la relación o situación jurídica se cree, modifique o extinga, independientemente de la postura que pueda asumir la parte demandada. El demandante, considerando tener derecho a esa creación, modificación o extinción, en resumidas cuentas a un «cambio», no puede darlo por realizado; ha de plantear la correspondiente pretensión, produciéndose sólo dicho «cambio» a través de la declaración jurisdiccional, previa la tramitación del correspondiente proceso. Suele ocurrir esto cuando está en juego el interés público, sin perjuicio de que pueda estarlo uno privado.

b) bien por no poder lograrse el resultado ante la inactividad, voluntaria o no del demandado. En estos casos el cambio se hubiera podido producir a través de la concorde voluntad de las partes interesadas, la pretensión constitutiva no es necesaria, en el sentido de que las partes de la relación o situación jurídica material podrían lograr el «cambio» por sí mismas, si bien se precisaría la voluntad concorde de todas ellas. Por ejemplo: la pretensión de rescisión de un contrato por haberse celebrado en fraude de acreedores; la pretensión de creación de una servidumbre legal de paso, o de extinción de esa servidumbre, al amparo del art. 568 C.C.

Sobre la pretensión de resolución de un contrato la sentencia de 27 de noviembre de 1992 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dijo que es «doctrina jurisprudencial reiterada y abundante, que, sin la existencia de sensibles desviaciones, establece los siguientes principios: A) La necesaria reciprocidad de las obligaciones puestas en juego; B) La exigibilidad de las mismas, al no estar sujetas a condición o término; C) El exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que a él incumbía; D) La manifiesta existencia de una voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío; E) Que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo, y F) La afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual».

Partiendo de estas premisas quiero, al menos dar cuenta de la doctrina legal sobre la materia.

La sentencia de 9 de octubre de 1981 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recordó que «dispone el art. 1.124 del C.C. que éste podrá exigir que se imponga al deudor el cumplimiento o bien optar por la resolución del vínculo, del que quedarán desligados los contratantes, con el pronunciamiento pertinente respecto a la indemnización de daños y perjuicios, y por lo que atañe al denominado ius variandi o posibilidad de instar el cumplimiento después de haber optado por la resolución, o viceversa, la solución del derecho histórico traducida en el principio electa una via non datur recursus ad alterum y acogida por el Digesto (18, 3, 4, 2.: nec posse, si commissoriam elegit, postea variare, y 18, 3, 7: post diem commisoriae legi praestitutum si venditor pretium petat, legi commissoriae renuntiatum videtur nec variare et ad hans redire postest), no ha pasado al ordenamiento vigente, pues el párr. 2, proposición segunda, de aquel precepto faculta para pedir la resolución aun después de haber elegido el cumplimiento cuando éste resultare imposible, [...]».

la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de diciembre 1992 afirmó que «el art. 1.124 del Código Civil, y, como muy bien razona el Tribunal «a quo», sólo da derecho a la parte perjudicada a optar, entre exigir el cumplimiento o pedir la resolución, con el resarcimiento de daños en ambos casos, pudiendo incluso inclinarse por esta última solución, después de haber elegido el cumplimiento, cuando éste resulte imposible».

La sentencia de 29 de noviembre de 1989 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dijo que «las dos indicadas soluciones incompatibles, esta incompatibilidad únicamente se produce cuando se solicita al mismo tiempo el cumplimiento o mantenimiento de la obligación y la resolución de ella, pero nada se opone a tal petición si se hace en forma alternativa -SS. 27 de abril de 1913 y 11 de enero de 1949-, [...]».

La sentencia de 9 de octubre de 1981 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recuerda que «dispone el art. 1.124 del C.C. que [...], norma en cuya aplicación tiene declarado la jurisprudencia que si bien el ejercicio simultáneo de ambas acciones viene descartado por razones lógicas dada su esencial contradicción, nada se opone por el contrario a que se utilicen de forma alternativa dejando por tanto la elección a voluntad del demandado, o subsidiaria y como tal con la preferencia señalada por el demandante -SS. de 11 enero 1949, 24 abril 1951, 4 febrero 1959, 30 noviembre 1965, 6 octubre 1967 y 2 febrero 1973, entre otras- [...] lo que proscribe en una recta exégesis el precepto en cuestión es, como advirtió la S. de 2 febrero 1973, que «simultáneamente (de semul, al mismo tiempo) ambas acciones se ejerciten conjuntamente, pretendiendo en ambos sentidos», anulándose recíprocamente en su antagonismo.

Partiendo de esta interpretación, la jurisprudencia no ha sido unánime a la hora de resolver el problema de la naturaleza de la pretensión y sentencia sobre la resolución de un contrato.

La sentencia de 29 de abril de 1998 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dijo: «Ante todo, hay que hacer referencia a la resolución en general y a la resolución unilateral en particular. La resolución del contrato implica la ineficacia del mismo, con efecto retroactivo y una de sus causas, la más frecuente, es el incumplimiento de la obligación esencial de una de las partes en caso de obligaciones bilaterales o recíprocas: se trata de un incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, lo que significa incumplimiento propiamente dicho, no cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial (así, expresamente lo dice la Sentencia de 21 marzo 1994). Por otra parte, si se da este incumplimiento básico, que frustra el fin objetivo del contrato, no se produce automáticamente la resolución, sino que es preciso el acuerdo de ambas partes o que el sujeto cumplidor ejercite la acción y se declare en sentencia (así lo dice expresamente la Sentencia de 11 diciembre 1993, en un proceso de error judicial). Lo que conduce al tema de resolución unilateral, que no es lícita a no ser que se trate de contrato «intuitu personae», basado en la confianza, en cuyo caso la resolución unilateral lleva consigo la indemnización de daños y perjuicios, que solamente se excluye si se prueba suficientemente una causa grave que justifique la extinción del contrato».

La sentencia de 19 de noviembre de 1984 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mantuvo una tesis, parcialmente distinta. Recordando doctrina legal, dijo que «la resolución de los contratos y obligaciones no precisa para desplegar sus efectos de la declaración judicial previa, sin perjuicio de que si una de las partes impugna la resolución haya de someterse la discrepancia a los Tribunales, quienes declararán si está bien hecha o por el contrario no se halla ajustada a derecho; alegación que debe prosperar, por las siguientes razones: Primera) Ya se utilice la denominación de derechos potestativos en sentido estricto, ora se hable de facultades de configuración jurídica, no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción sino a través de una declaración de voluntad recepticia, como tal dirigida a la otra parte, que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales, como el previsto en el artículo mil setecientos siete del Código Civil o los de extinción de las situaciones de cotitularidad cuando no hay avenencia entre los interesados (artículos cuatrocientos dos, cuatrocientos cuatro, cuatrocientos seis, mil cincuenta y nueve). Segunda) El ejercicio en el aspecto funcional de tales derechos o facultades de modificación jurídica mediante una declaración de voluntad unilateral y recepticia, sin necesidad de pretensión ante los Tribunales, que en caso de conflicto se limitarán a proclamar un efecto ya producido, cobra todo su relieve en las hipótesis de denuncia de la relación obligatoria como facultad atribuida para extinguirla por la sola voluntad de una o de cualquiera de las partes, según lo estipulado en el contrato básico, pacto frecuente en las relaciones basadas en la recíproca confianza y con prevista larga duración (sentencia de catorce de febrero de mil novecientos setenta y tres). Tercera) Análogamente enseña la jurisprudencia que la facultad resolutoria del contrato, tanto la expresa como la implícita, puede utilizarse mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, aunque a reserva de que sean los Tribunales los que examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada -sentencia de ocho de julio de mil novecientos ochenta y tres, en la línea ya trazada por las de veinticinco de mayo de mil novecientos sesenta y siete, cinco de julio de mil novecientos setenta y uno, veintiuno de mayo de mil novecientos setenta y seis, veintidós de diciembre de mil novecientos setenta y siete, y cinco de noviembre de mil novecientos ochenta y dos-, lo que significa que la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada. Cuarta) Sólo puede hablarse de ejercicio de una acción constitutiva con miras al futuro (ex nunc) y de sentencias de la misma clase, cuando el pronunciamiento jurisdiccional es indispensable para la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica, lo que de ordinario no acontece en materia de la referidas facultades de configuración y por lo tanto cuando se trata de hipótesis de denuncia de contrato, siempre que baste la sola voluntad del sujeto para extinguir el vínculo, de acuerdo con lo convenido o por disposición legal, como sucede para lo segundo en el caso del artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil. Quinta) Es incuestionable, en consecuencia, por lo que concierne al tema en debate, que si B., S. A., podía dar por resuelto el contrato en cualquier fecha, «pues tal facultad resolutoria es consustancial a las relaciones jurídicas basadas en la confianza», según argumenta el propio Tribunal a quo, no se oculta que los efectos extintivos consiguientes a la denuncia del negocio, según la facultad unilateral y libre conferida a la recurrente en el pacto de catorce de febrero de mil novecientos cincuenta y ocho, hay que referirlos a la notificación notarial de la declaración de voluntad poniendo término a la situación contractual, como entendió acertadamente el Juez del primer grado, sin que venga permitido enlazarlos, con trascendencia ex nunc, a la firmeza de la resolución pronunciada en este proceso».

Según esta línea de interpretación del artículo 1.124 del Código Civil el perjudicado la «opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido corresponde a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato y puede ejercitarla ya en la vía judicial, ya fuera de ella, a reserva de que si la declaración de resolución se impugna por la otra parte quede sometida al examen y sanción de los Tribunales, que declararán si es o no ajustada a derecho, pues los efectos de la resolución han de ser instados y obtenidos por la vía judicial -SS. de 24 de octubre de 1941, 28 de enero de 1943, 7 de enero de 1948 y 10 de marzo de 1949, pero la resolución del contrato es acto del contratante que considera incumplido el mismo por el otro -S. de 17 de enero de 1986- y puede solicitar mediante voluntad unilateral de quien ha cumplido, siendo la resolución que la acoge proclamación simple de la resolución ya operada -S. de 14 de junio de 1988-», según dijo la sentencia de 12 de marzo de 1990 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

«Es doctrina reiterada de esta Sala, dijo la sentencia de 4 de abril de 1990 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que no procede la aplicación del art. 1.124 del C.C., por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución -S. de 4 de mayo de 1972-, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la “facultad” de resolver que otorga el dicho art. 1.124 -SS. de 1 de mayo de 1946, 18 de diciembre de 1956, 23 de noviembre de 1964, 8 de mayo de 1965, 24 de febrero de 1966 y 30 de marzo de 1976-; por último, cual se recoge en la reciente Sentencia de 12 de marzo del corriente año 1990, la opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido corresponde a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato y puede ejercitarla ya en la vía judicial, ya fuera de ella, a reserva de que si la declaración de resolución se impugna por la otra parte quede sometida al examen y sanción de los Tribunales, que declararán si es o no ajustada a derecho, pues los efectos de la resolución han de ser instados y obtenidos por la vía judicial -SS. de 24 de octubre de 1941, 28 de enero de 1943, 7 de enero de 1948, 10 de marzo de 1949, 23 de diciembre de 1953, 30 de septiembre de 1955, 16 de noviembre de 1956, 4 de noviembre de 1958, 22 de junio de 1959, 9 de marzo de 1960, 19 de mayo de 1961, 25 de marzo de 1964, 2 de noviembre de 1965, 6 de octubre de 1967, 5 de julio de 1971, 21 de mayo de 1976..., -pero la resolución del contrato es acto del contratante que considera incumplido el mismo por el otro -S. de 17 de enero de 1986- y puede solicitarse mediante voluntad unilateral de quien ha cumplido, siendo la resolución que la acoge proclamación simple de la resolución ya operada -S. de 14 de junio de 1988-».

La sentencia de 3 de julio de 1997 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dijo: «La cláusula resolutoria pactada es de efectos bilaterales en cuanto contempla situaciones resolutorias que afectan a ambos contratantes y si bien es cierto que no se integró como hecho probado la concurrencia de haberse producido suspensión temporal de las obras, no es menos cierto que la resolución contractual que se declara, es resultado positivo de la apreciación y valoración del material probatorio obrante en el pleito, que puso bien de manifiesto la convergencia de incumplimiento decisivo, deficiencias y carencias, únicamente imputables a la recurrente y que se detallan en el Fundamento Jurídico segundo, las que actúan quebrando el principio de buena fe y la debida cooperación por parte de la Junta, en acomodo a la reglamentación contractual, lo que determina que procede la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, al resultar genérico (Sentencia de 31 diciembre 1991), e incidir en todas las obligaciones recíprocas, en cuanto es implícito a las mismas y conforma facultad o derecho potestativo que corresponde ejercitar al contratante cumplidor, frente al que resulta incumplidor, ante una situación singular, para cancelar la relación, poniendo término a la misma, tanto atendiendo a lo pactado -el incumplimiento convenido es subsumible en los postulados del artículo 1.124 (S. 12 mayo 1992)-, como a lo previsto en la norma legal, al tratarse del lícito ejercicio del principio de autonomía negocial (S. 19 noviembre 1984). Ejercida y practicada, como aquí sucede, la resolución por quien cumplió sus compromisos obligacionales, habido en cuenta el carácter sinalagmático e interdependiente de los derechos y deberes de los recíprocos pactados, la sentencia recurrida sancionó la validez de la procedente de “Balpia, SA” y no acogió la alegada en vía reconvencional por la Junta recurrente, con lo cual argumentar ahora sobre su procedencia no resulta de recibo casacional, toda vez que se hace supuesto de la cuestión, con aportaciones propias e interesadas de las pruebas y sobre todo al haber quedado justificado el retraso en las obras que se imputa a la actora y aparecer la recurrente como la única provocadora y responsable de la demora que denuncia. No se han cometido las infracciones que se aportan consistentes en indebida aplicación de los artículos 1.124, 1.255 y 1.281 del Código Civil y el motivo perece».

Esta tesis ha sido atemperada por sentencias posteriores, como la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1990, 30 de marzo de 1992 la de 11 de diciembre de 1993, la de 21 de marzo de 1994 la de 29 de diciembre de 1995,y 17 de febrero de 1996, siendo de gran interés la de sentencia de 29 de abril de 1998 de la Sala de lo Civil de T.S..

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 hizo una puntualización importante: «Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del art. 1.124 del C.C., por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución -S. de 4 de mayo de 1972-, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la “facultad” de resolver que otorga el dicho art. 1.124 -SS. de 1 de mayo de 1946, 18 de diciembre de 1956, 23 de noviembre de 1964, 8 de mayo de 1965, 24 de febrero de 1966 y 30 de marzo de 1976-; por último, cual se recoge en la reciente Sentencia de 12 de marzo del corriente año 1990, la opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido corresponde a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato y puede ejercitarla ya en la vía judicial, ya fuera de ella, a reserva de que si la declaración de resolución se impugna por la otra parte quede sometida al examen y sanción de los Tribunales, que declararán si es o no ajustada a derecho, pues los efectos de la resolución han de ser instados y obtenidos por la vía judicial -SS. de 24 de octubre de 1941, 28 de enero de 1943, 7 de enero de 1948, 10 de marzo de 1949, 23 de diciembre de 1953, 30 de septiembre de 1955, 16 de noviembre de 1956, 4 de noviembre de 1958, 22 de junio de 1959, 9 de marzo de 1960, 19 de mayo de 1961, 25 de marzo de 1964, 2 de noviembre de 1965, 6 de octubre de 1967, 5 de julio de 1971, 21 de mayo de 1976 ...-, pero la resolución del contrato es acto del contratante que considera incumplido el mismo por el otro -S. de 17 de enero de 1986- y puede solicitarse mediante voluntad unilateral de quien ha cumplido, siendo la resolución que la acoge proclamación simple de la resolución ya operada -S. de 14 de junio de 1988-».

Sobre el ejercicio de la opción entre cumplimiento o resolución de contrato debe examinarse la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, examen que en este momento no puedo hacer, aunque sí dejar una breve y significativa reseña.

Se suele afirmar que las sentencias constitutivas producen efectos ex nunc, sin que sea aceptable la idea de una ejecución, dada la esencia de este tipo de sentencia, según lo hasta ahora dicho.

Finalmente, las sentencias pueden ser de condena. En ella la declaración de voluntad se centra en la imposición al demandado de un tipo de conducta, de una prestación de las que contempla el propio legislador