Ordenanzas urbanísticas

Derecho Urbanístico

1. De las ordenanzas de policía de la construcción a las ordenanzas de los planes urbanísticos.

A) La tesis de la dualidad Ordenanzas de construcción-Ordenanzas urbanísticas.

Hasta hace veinte años, era común en la doctrina el mantenimiento de la tesis de una cierta dualidad en el campo de la regulación del uso de los terrenos y construcciones. Según ella, coexistirían las Ordenanzas de construcción con vida propia, por un lado, y las Ordenanzas integrantes de los Planes urbanísticos, por otro lado.

Se suele atribuir la paternidad de este enfoque a GARCÍA DE ENTERRÍA en su conocido «Dictamen sobre legalidad de Ordenanzas sobre uso del suelo y edificación», publicado en el núm. 50 de la RAP (1966). Pero aparece después seguido por GARCÍA MANZANO, GONZÁLEZ-BERENGUER, GONZÁLEZ PÉREZ y EMBID IRUJO.

El apoyo jurídico-positivo para este planteamiento se hallaba en que los arts. 9.2.d y 10.2.e de la L.S. referían a las «Normas urbanísticas» de los Planes Generales y Parciales mientras que el art. 33 de la misma Ley hablaba de unas «Ordenanzas sobre uso del suelo y edificación» que, junto a las «Normas», habrían de «formarse» con arreglo al mismo procedimiento que el de los Planes urbanísticos. Paralelamente, el art. 109 L.R.L. excluía a las «Ordenanzas de construcción» del procedimiento típico de elaboración de los Reglamentos locales.

Como es lógico, esa dualidad suscitaría diversos problemas, desde cuáles serían las parcelas reservadas a cada tipo de Ordenanzas hasta las especialidades de su tramitación, pasando por el de las relaciones entre ellas mismas.

En la opinión entonces dominante, las Ordenanzas integradas en los Planes tendrían, por ejemplo, el contenido específicamente asignado por la L.S. mientras que las no integradas, «Ordenanzas no específicas, generales», según EMBID, citando expresamente a GARCÍA DE ENTERRÍA, se referirían a «los aspectos técnicos, sanitarios, de seguridad, de policía de la edificación en sí; contenido normativo abstracto, no ligado a una directiva de planeamiento concreta y que, por tanto, ilustra convenientemente sobre el carácter independiente de las mismas».

Más allá, sin embargo, de esos esfuerzos doctrinales justificativos de la aparente dualidad existente en el mismo sector material, la explicación última pareció revelarse más sencilla.

En realidad, la dicotomía formal era un puro resultado del precipitado de las reformas legales que habían cristalizado tanto en la L.R.L. de 1955 como en la inmediatamente posterior L.S. de 1956, a su vez descoordinadas entre sí a la hora de abordar la cuestión de las Ordenanzas.

Históricamente, la regulación del uso de los terrenos y construcciones correspondía a los Municipios a través de sus Ordenanzas, unas veces con autonomía propia, pero otras, las más, formando parte esa regulación de las Ordenanzas Generales o de «Policía y Buen Gobierno»; se trataba, a la postre, de la policía de la construcción, una de las manifestaciones de la policía urbana tradicionalmente competencia del Municipio.

En 1910, la 5.ª edición del «Manual de Policía Urbana» publicado por El Consultor de los Ayuntamientos, empieza así su enumeración de las competencias municipales en la materia que va a estudiar:

«Velar sobre todo lo que pueda referirse a la seguridad y libre circulación en calles, plazas, pasajes, paseos y demás vías públicas; a la limpieza, el alumbrado, los transportes dentro de la población, las construcciones, etc.; prohibir que, en balcones, ventanas, aceras y tejados se coloquen objetos cuya caída pueda ocasionar daños [...]».

Velar sobre todo lo que pudiera referirse a las construcciones encajaba con naturalidad, pues, en el campo de la policía urbana, convirtiéndose en una modalidad sustantivada, la policía de las construcciones y de las edificaciones, que implicaba, también de modo natural, el ejercicio de la correspondiente potestad de Ordenanza.

Durante mucho tiempo, lo normal fue que la regulación de la policía de las construcciones apareciera integrada dentro de las Ordenanzas Generales; avanzado ya el actual siglo, y aún sólo en las principales ciudades, se empiezan a elaborar autónomamente Ordenanzas Generales de Edificación. Así, cuando El Consultor publica el trabajo del que se ha extraído la anterior cita, están vigentes, con estructura similar a otras muchas, las Ordenanzas municipales de la Villa de Lerma (Burgos), aprobadas en 1904. Pues bien, éstas se hallan divididas en ocho Títulos, de los cuales el sexto, precisamente, se denomina «Construcciones», sin más, y dicho Título, a su vez, se subdivide en Capítulos: 1.º Demoliciones, apeos y andamios; 2.º Construcciones de nueva planta y obras de reforma general; 3.º Obras en casas pertenecientes a las calles sujetas a nueva alineación; 4.º Clasificación de las calles y altura de los edificios; 5.º Condiciones generales a que han de someterse las construcciones; 6.º Reglas higiénicas que habrán de observarse en las construcciones, y 7.º Precauciones contra incendios.

Como puede verse, en un estado embrionario, ahí está ya el contenido típico de cualesquiera ordenaciones urbanísticas del suelo urbano.

Durante mucho tiempo, este tipo de ordenaciones embrionarias, integrando o no las Ordenanzas Generales o de Policía Urbana, siguió subsistiendo, hasta llegar los Planes urbanísticos, porque la función de éstos venía a ser desempeñada modestamente por aquéllas, y los Planes no empezaron a generalizarse, y sólo para las grandes ciudades españolas, prácticamente a partir de 1980, tras la llegada de los primeros Ayuntamientos democráticos.

El único sentido lógico y práctico que podía tener la aparente dualidad entonces subsistente en el Derecho positivo era el de atender a esa realidad de hecho, de tal manera que, en unos Municipios, subsistirían las Ordenanzas de construcción ajenas a los Planes, pero con un carácter transitorio, porque la voluntad de la legislación urbanística (tras la reforma de 1975) era la de generalizar la técnica del planeamiento en todo el territorio del Estado. Para ello, además, se creaban unos instrumentos simplificados con relación a los Planes Generales, las Normas Subsidiarias, y un último instrumento mínimamente ordenador previsto para cubrir incluso aquellos Municipios más pequeños carentes de virtuales expectativas de desarrollo urbanístico, los Proyectos de Delimitación del Suelo Urbano (dotados -ocasionalmente- hasta de unas específicas Ordenanzas anejas).

Las Ordenanzas de construcción a que se referían la L.S. y luego el T.R.L.S.-1976 como realidad aparentemente independiente de los Planes pero sometida al mismo procedimiento aprobatorio que éstos estaban llamadas a subsumirse progresiva y definitivamente hasta en el último Municipio español en el correspondiente instrumento de ordenación específicamente urbanística.

B) La regla general (en el Derecho Urbanístico hoy vigente): No cabe regular el régimen de las construcciones en Ordenanzas que no sean las propias de los Planes urbanísticos.

La dinámica de las dos últimas décadas confirma esta opinión, esto es, que la configuración de aquella vieja dualidad fue un efecto mimético de puro reflejo de la realidad de hecho. Por eso, cuando, a estas alturas, el proceso de subsunción está prácticamente culminado en todas las grandes y medianas ciudades, se ve como lógico y coherente con ello que el T.R.L.S.-1992 y el nuevo Derecho autonómico hayan reelaborado los preceptos donde antes -hasta el T.R.L.S.-1976, incluido- surgían apoyos para el mantenimiento de la tesis de la dualidad, con el resultado de que hoy no hay más alusión a Ordenanzas de la construcción que las referidas a éstas como elemento integrante de los Planes urbanísticos. No se habla ya de aprobación o modificación de Planes y Ordenanzas; sino sólo de los primeros; porque hoy, en puridad y en estricta aplicación de la Ley, sólo puede abordarse la regulación de esa materia a través del Plan.

Así, el art. 42 T.R.L.S.-1976 establecía todavía que:

«Las Normas y Ordenanzas sobre uso del suelo y edificación, y los Catálogos a que se refiere el artículo 25, se formarán con arreglo al procedimiento que para los Planes y proyectos señala el artículo precedente».

Y, análogamente, el art. 44 disponía que los acuerdos aprobatorios de Planes [...], proyectos o Normas, Ordenanzas o Catálogos, se publicarían en el Boletín Oficial correspondiente.

Sin embargo, posteriormente, los arts. 114, 115, 116, 117, 123, 124.3, 125 y 130 y 131 T.R.L.S.-1992, que establecen los diversos procedimientos de aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística, su publicación, su entrada en vigor, las condiciones de su revisión, su eventual suspensión o su ejecutividad, no diferencian ni siquiera nombran a las Ordenanzas como realidad distinta a la de aquéllos. Las Ordenanzas reguladoras de este sector material son urbanísticas por su naturaleza y, por lo mismo, forman parte inescindible de los respectivos Planes. En realidad, en éste, que es el sistema jurídico-urbanístico mayoritario en las Comunidades Autónomas, todo el aparato gráfico y complementario que, en los Planes, acompaña a las Ordenanzas, llámense así o Normas Urbanísticas, está destinado a la mejor funcionalidad de las mismas; por eso, la superioridad y prevalencia de éstas respecto de los restantes elementos de los Planes, especialmente en caso de contradicción (por lo común con los planos), ha sido subrayada por la doctrina jurisprudencial (SS.T.S. de 16 de febrero de 1993, Ar. 1.204; 3 de enero de 1996, Ar. 22).

Sólo podrían distorsionar esta conclusión el art. 128 T.R.L.S.-1992 donde se dispone que la modificación de cualquiera de los elementos de los Planes [...], y Ordenanzas se sujetará a las mismas reglas que para su tramitación y aprobación, o el art. 134 T.R.L.S.-1992 que, al afirmar la obligatoriedad de los Planes y la nulidad de las reservas de dispensación, alude a las Ordenanzas como si fueran un elemento diferenciado de los propios Planes. Pero, entre un artículo y otro, el art. 133 T.R.L.S.-1992, al imponer la regla fundamental de la publicidad, la enuncia diciendo que «los Planes [...], con sus Normas, Ordenanzas y Catálogos, serán públicos [...]», lo que corrobora que las Ordenanzas a que se está aludiendo en este Texto Refundido son las inherentes a los Planes urbanísticos, elementos integrantes de los mismos. Las alusiones expresas citadas o son fruto de la inercia que venció al refundidor de la legislación estatal o expresión de su deseo de enfatizar que no por modificarse sólo un precepto de una de sus Ordenanzas va a dejar de seguirse el procedimiento de modificación del propio Plan (art. 128.1 T.R.L.S.-1992), por las mayores garantías que éste encierra (a efectos de quórum o de mayor participación ciudadana, por ejemplo), o de enfatizar que no por ser tales Ordenanzas verdaderos Reglamentos locales van a poder dispensar de la observancia en su aplicación mediante actos individuales (art. 134.2 T.R.L.S.-1992).

2. Sistema piramidal de ordenanzas urbanísticas: clases, contenidos de cada una, relaciones entre ellas (jerarquía y competencia).

A) Ordenanzas del planeamiento general.

Las voces Derecho Urbanístico (competencias concurrentes para su integración) e ius aedificandi (derecho de edificar) nos han permitido, por un lado, conocer los fundamentos jurídico-constitucionales y jurídico-urbanísticos que habilitan a las Corporaciones locales para definir su propia ordenación urbanística con el alcance con que lo hacen, y, por otro lado, por qué van a existir Ordenanzas urbanísticas de distinto nivel jerárquico relacionadas entre sí en función de la clase de suelo sobre la que se proyectan a través de los Planes en que se integran.

Hemos visto, en efecto, que las clases de suelo en que se puede dividir todo el terreno de un Término municipal son urbano, urbanizable y no urbanizable.

Pues bien, en el modelo dominante en la legislación urbanística estatal (supletoria) y autonómica, con relación al primero, suelo urbano, las Ordenanzas van a cumplir ya desde el primer escalón del planeamiento, el de nivel general, una función de regulación exhaustiva, como en seguida veremos. Pero, con relación al suelo urbanizable, puesto que va a requerir normalmente -en ciertas Leyes autonómicas, el régimen del suelo urbanizable más próximo a los cascos urbanos puede estar ya pormenorizado en el propio planeamiento general- la elaboración de planeamiento de desarrollo (típicamente, Planes Parciales), serán las Ordenanzas integradas en éste las que cumplan para dicho suelo aquella función. Con relación al suelo no urbanizable, como, en principio (salvo supuestos de especial protección, por ejemplo), no va a ser objeto de un planeamiento posterior de desarrollo, las Ordenanzas correspondientes al mismo también van a insertarse en el planeamiento de nivel general.

Es de resaltar también que, en el modelo urbanístico dominante, ese sistema tradicional de planeamiento estructurado en dos niveles jerárquicos se refiere no sólo a la ordenación física de los terrenos, sino también a la programación temporal de la materialización de la misma y a los medios -personales, materiales, técnico-jurídicos, etc.- para el correspondiente proceso de transformación, donde fuere menester, es decir, en suelo urbano no consolidado y en suelo urbanizable (de ahí la extraordinaria relevancia en este campo de la potestad normativa municipal, que puede llegar a entrañar la imposición de deberes de hacer sobre los propietarios, con empleo de capital y otros medios, para la transformación del suelo según el dibujo del planificador). Las respectivas determinaciones estarán ya totalmente presentes en las Normas Urbanísticas y Ordenanzas del planeamiento adecuado a la clase de suelo. Es decir, para el suelo urbano consolidado, en el planeamiento general; para el suelo urbano no consolidado y para el urbanizable, como regla, en el planeamiento de desarrollo.

La particularidad del modelo urbanístico alternativo (legislaciones valenciana, castellano-manchega, etc.) en este punto radica en que ambas clases de determinaciones, hasta ahora fundidas tradicionalmente en los distintos Planes, se separan: Las relativas a la programación de la actuación a desarrollar se desgajan, dando contenido a un específico Plan nuevo -el Programa de Actuación Urbanizadora- el cual cumple la ultimación del estatuto jurídico de los propietarios de los terrenos comprendidos en su ámbito -que no se produce antes-. Consecuentemente, en este modelo, se produce una descarga de determinaciones de los Planes tradicionales y, lógicamente, de documentos acompañantes de los mismos (el Programa de Actuación y división de cuatrienios, en el Plan General; el Plan de Etapas, en el Plan Parcial), como se ve más adelante en la referencia específica a este modelo alternativo.

Continuando las reflexiones sobre el modelo dominante, la existencia de distintos niveles de planeamiento implica la paralela de distintos niveles de las Ordenanzas y ello plantea el problema de la relación entre ellas, especialmente en el caso de conflicto o eventual contradicción entre las mismas.

Pues bien, predicada hasta la saciedad la naturaleza normativa de los Planes urbanísticos y, por ende, la de sus Ordenanzas, el principio que primariamente resuelve las relaciones entre los distintos niveles es el de jerarquía. Así, las determinaciones contenidas en los Planes de nivel inferior no podrán contradecir las de los Planes de nivel superior, lo que equivale a decir lo mismo con relación a las Ordenanzas integradas en ellos.

Ahora bien, ese principio ha de ser matizado con el de competencia o especialidad, que significa que, en el caso de que un Plan superior, sus Ordenanzas, hayan establecido determinaciones para una clase de suelo que no le correspondan legalmente, sino que están atribuidas al planeamiento de desarrollo, las Ordenanzas de éste podrán alterar aquellas determinaciones del planeamiento superior, sin que ello suponga quiebra del principio de jerarquía, puesto que éste sólo rige en el campo de las competencias atribuidas legalmente y no ampara los excesos. Así, para el suelo urbanizable, el Plan General sólo puede establecer usos globales; si define Ordenanzas de usos pormenorizados, éstas podrán ser perfectamente alteradas por las Ordenanzas de los Planes Parciales correspondientes, pues la pormenorización de usos, respetando los globales, está atribuida al planeamiento de desarrollo.

Éste es el modelo que podemos definir como dominante en el panorama del Derecho Urbanístico vigente, por una u otra vía, en las distintas Comunidades Autónomas. Incluso en el modelo alternativo, al que ya se ha aludido, está también presente la distinción entre ordenación estructural y ordenación pormenorizada o detallada como contenidos propios del planeamiento general. Y se le anuda una consecuencia relevante -que no es más que la recepción en el Derecho positivo de la doctrina jurisprudencial del principio de competencia en el sistema del planeamiento-: Los Planes de detalle podrán alterar las determinaciones del planeamiento superior cuando sean determinaciones pormenorizadas, propias también de aquellos instrumentos, sin tener que seguir el procedimiento de modificación de éste, dicho sea muy simplificadamente.

Estamos, pues, en condiciones ya de conocer cuál es el contenido concreto que la legislación urbanística mayoritaria encomienda a las Ordenanzas de los Planes de los distintos niveles señalados.

Las Ordenanzas de los Planes Generales (o instrumentos autonómicos equivalentes) deben contener, por exigencia del art. 72.3.A.f T.R.L.S.-1992 (art. 12 T.R.L.S.-1976), la «reglamentación detallada del uso pormenorizado, volumen y condiciones higiénico-sanitarias de los terrenos y construcciones, así como de las características estéticas de la ordenación, de la edificación y de su entorno», con relación al suelo urbano.

Con relación al suelo urbanizable, sin embargo, su alcance es, en principio, muy limitado, porque el planeamiento general sólo debe precisar «usos globales» de las diferentes zonas, reservándose al planeamiento de desarrollo la pormenorización de tales usos y la reglamentación detallada correspondiente; así se desprende del art. 72.3.B.b T.R.L.S.-1992 (art. 12 T.R.L.S.-1976).

Por último, con relación al suelo no urbanizable, aun cuando, por definición, éste repugna cualquier utilización que no sea la vinculada al aprovechamiento de los recursos naturales (art. 20 Le.Re.Su.V.), tanto la legislación estatal (art. 16 T.R.L.S.-1992; art. 85 T.R.L.S.-1976) como diversas legislaciones autonómicas prevén la posibilidad de determinadas actuaciones sobre el mismo. Por ello, cobra todo su sentido que el art. 72.3.D T.R.L.S.-1992 (art. 12 T.R.L.S.-1976) encomiende al Plan General el establecimiento (naturalmente, a través de las respectivas Ordenanzas) de «las medidas y condiciones que sean precisas para la conservación y protección de todos y cada uno de los elementos naturales, bien sea suelo, flora, fauna o paisaje, a fin de evitar su degradación, y de las edificaciones y parajes que por sus características especiales lo aconsejen, con el ámbito de aplicación que en cada caso sea necesario».

Con más detalle, el art. 36 RP, al exigir al planeamiento general que establezca la delimitación de las áreas de suelo no urbanizable que deban ser objeto de especial protección, le impone la obligación de incluir en ellas cuando sea preciso la prohibición absoluta de construir (art. 36.a RP). Además, en general para todo el suelo así clasificado, le obliga a definir las «características de edificios y construcciones que puedan levantarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 (hoy, 20 Le.Re.Su.V. y los preceptos autonómicos a que se remite) de la Ley del Suelo en función de los usos a que se destinen», debiendo establecer, a tal efecto, tanto las «medidas que impidan la posibilidad de formación de núcleos de población», como «las que garanticen en todo caso la condición aislada de la edificación», entre ellas las condiciones de superficie y forma de la parcela afectada por la edificación y los retranqueos de ésta respecto a los límites de la propiedad (art. 36.c.1 RP), como, en fin, la «Normativa a que deben sujetarse las construcciones para garantizar su adaptación al ambiente rural y al paisaje en que se sitúen y las medidas que deban adoptarse para preservar los valores naturales del terreno afectado por las construcciones» (art. 36.c.2 RP).

Análogamente, las Ordenanzas de las Normas Subsidiarias del Planeamiento municipal deben contener similares previsiones para el suelo urbano, para el apto para urbanizar, y para el no urbanizable (arts. 92 y 93 RP).

B) Ordenanzas del planeamiento de desarrollo y de los PDSU.

Las Ordenanzas de los Planes Parciales deben proceder a la reglamentación detallada de los usos pormenorizados de los terrenos y construcciones de los respectivos sectores del suelo urbanizable que vienen a ordenar en desarrollo tanto de Planes Generales como de Normas Subsidiarias (art. 83.2.a T.R.L.S.-1992; art. 13 T.R.L.S.-1976).

El art. 61.1 RP encomienda precisamente a estas Ordenanzas esa tarea, dentro de la cual deberán contemplar las «condiciones comunes a todas las zonas en cuanto a edificación, volumen y uso, con expresión de los permitidos, prohibidos y obligados, señalando para éstos últimos la proporción mínima exigida de higiene y estética, debiendo tenerse en cuenta la adaptación en lo básico al ambiente en que estuvieren situadas» (art. 61.1.c RP).

Pese a que la legislación parte del principio de que todo Municipio debe contar con Plan General o Normas Subsidiarias, es lo cierto que este objetivo dista mucho de estar alcanzado. Por ello, la misma legislación estatal tuvo que incorporar en su momento la figura de los Proyectos de Delimitación del Suelo Urbano (PDSU) para aquellos Municipios carentes de cualquiera de aquellos instrumentos de planeamiento general.

Ahora bien, aunque los PDSU sigan para su aprobación un procedimiento análogo al de los instrumentos de tal rango, ellos mismos no son instrumentos ordenadores, sino meros deslindes del suelo que, de hecho, es urbano, a los que se acompañan eventualmente las determinaciones relativas a las alineaciones del sistema viario y la reglamentación de las condiciones de la edificación (art. 81.2 T.R.L.S.-1992; art. 81 T.R.L.S.-1976). Pues bien, esta última misión se encomienda a «las Ordenanzas correspondientes, con sujeción a lo dispuesto por el artículo 139» (art. 74 T.R.L.S.-1976) (precepto que limita a tres plantas la altura de las edificaciones en Municipios sin Plan o a la media de las construcciones ya existentes en el entorno).

Surge, así, la cuestión del posible contenido de tales Ordenanzas reglamentadoras de la edificación en Municipios sin Plan pero dotados de PDSU. No hay en el Derecho positivo apoyos para resolverla satisfactoriamente. Pero el Tribunal Supremo sí ha suministrado diversas pistas especialmente con ocasión de la impugnación indirecta del PDSU de Olaberría, Guipúzcoa (S.T.S. de 15 de diciembre de 1986, Ar. 1.052, FD 6, citando la S.T.S. de 1 de julio de 1985, Ar. 3.599).