Cohecho

[DP] Hecho delictivo contra la Administración pública por el que la autoridad o funcionario público (asimismo, jurados, árbitros y peritos) o un particular, en provecho propio o de un tercero, realiza las siguientes acciones u omisiones: 1) la autoridad o funcionario público que solicite o reciba, por sí
o por persona interpuesta, dádiva o presente o acepte ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito; 2) la autoridad o funcionario público que solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito; 3) la autoridad o funcionario público que, por dádiva solicitada, recibida o prometida tenga por objeto abstenerse de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, y 4) los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompan o intentan corromper a las autoridades o funcionarios públicos.
CP, arts. 419 a 427.

Derecho Penal

El cohecho se regula, en el nuevo Código Penal aprobado por la L.O. 10/95 de 23 de noviembre, en el Capítulo V del Título XIX del Libro II, arts. 419 a 427, que lleva por rúbrica «Delitos contra la administración pública». El bien jurídico protegido en este título es el correcto funcionamiento de la administración de justicia pudiéndose destacar en el mismo dos notas fundamentales, a saber, por un lado el concepto de funcionario público, que a efectos penales lo encontramos en el art. 24 C.P., y por otro, la propia condición del sujeto activo lo que obliga a no aplicar, por ministerio del art. 67 C.P. (inherencia), la agravante 7.ª del art. 22 C.P. de «prevalerse del carácter público que tenga el culpable».

Siguiendo a FEIJOO SÁNCHEZ podemos decir que en Capítulo V se intenta proteger, fundamentalmente, la objetividad que debe presidir la actuación administrativa que debe, por ministerio del art. 103 C.E., «servir con objetividad los intereses generales». Estos fines que presiden la actividad de la Administración dan lugar a que se castigue también a los particulares que corrompen o quieren corromper a las autoridades y funcionarios, y que no sólo se castigue a estos últimos si se han corrompido, sino a aquellos que muestran una inclinación a ello.

Podemos distinguir, en el estudio del cohecho, su concepto, naturaleza y clases, así:

1. Concepto. Puede definirse el cohecho como la solicitud o recepción, en provecho propio o de un tercero, de dádivas, presentes u ofrecimientos, realizada por una autoridad, funcionario público, jurado, árbitro, perito o cualesquiera otras personas que participen en el ejercicio de funciones públicas, con el objeto de realizar un injusto relativo al ejercicio de su cargo, pudiendo ser éste constitutivo o no de delito e incluso no prohibido legalmente.

2. Naturaleza. Se discute en la doctrina si se trata de un delito bilateral o de dos delitos; en este sentido, LUZÓN CUESTA afirma que, si bien en ocasiones la jurisprudencia lo ha considerado como un delito de carácter bilateral (S.T.S. 19 de septiembre de 1986), que exige un pactum sceleris entre las dos personas que han de intervenir, hay que considerar que en realidad se trata de un delito unilateral de modo que cada uno responde de su propio delito (cohecho activo o pasivo) sin que sean de aplicación las reglas de la coparticipación criminal. Así, el cohecho se configura como un delito formal o de simple actividad en el que no se requiere, para su consumación, que la Administración se vea afectada por la actuación delictiva. Basta, pues, con la solicitud, recepción o aceptación de la dádiva, presente, promesa u ofrecimiento para entender consumado el tipo, si bien el momento de la consumación variará en función de la modalidad comisiva de que se trate.

3. Clases. Siguiendo a LUZÓN CUESTA podemos hacer la siguiente clasificación:

- Cohecho pasivo. Dentro del cohecho pasivo puede distinguirse entre el propio e impropio. El cohecho propio se regula en los arts. 419 a 421 C.P. pudiendo incluirse también el primer supuesto del apartado 1 del art. 425. El supuesto más grave se regula en el art. 419, en el que se castiga a la autoridad o funcionario que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito. Es necesario destacar que el acto no tiene por qué ser, necesariamente, constitutivo de delito contra la Administración Pública, basta que sea una actividad delictiva realizada en el ejercicio del cargo. Por otro lado, la doctrina discute si la dádiva, presente, ofrecimiento o promesa han de tener un contenido patrimonial. Entiende RODRÍGUEZ MOURULLO que la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa por cuanto se trata de conductas que podrían reconducirse, en caso de no tener contenido patrimonial, a otros tipos penales como ocurre con el tráfico de influencias. La consumación se produce con la mera solicitud, aunque el particular no la acepte. El art. 420, por su parte, regula un supuesto atenuado de cohecho pasivo propio, relacionado con un acto injusto no constitutivo de delito, atendiendo, a efectos de penalidad, a si se ha ejecutado o no dicho acto injusto. Como «acto injusto» debe entenderse «toda actuación que sea contraria al ordenamiento jurídico, incluyéndose en esa denominación los ilícitos administrativos y civiles en su más amplio concepto» (S.T.S. 709/94 de 28 de marzo). Todavía más atenuado se nos presenta el tipo del art. 421 en el que se tipifica una conducta de carácter omisivo, a saber, abstenerse de un acto que deberá practicar en el ejercicio de su cargo, en caso de no ser así habrá que acudir a otros tipos regulados en el Código. En todo caso la omisión no puede ser constitutiva de delito, con lo que se excluyen los deberes emanados de normas penales. Como cohecho pasivo de carácter propio hay que entender, también, la referencia del art. 425.1, primer párrafo, en cuanto castiga la realización de la conducta típica con el objeto de realizar un acto propio de su cargo. Entiende LUZÓN que se trata de un tipo residual respecto de los arts. 419 y 420 y de no fácil diferenciación.

La segunda de las modalidades del cohecho pasivo, es decir, el impropio, se regula en el art. 425, segundo párrafo de los apartados 1 y 2, así como en el art. 426 C.P. En relación con este último precepto hay que destacar que la conducta típica consiste en admitir dádivas o regalos que le sean ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente. La referencia del art. 425 debe entenderse en el sentido de no dejar impunes las formas más leves del cohecho, «como recompensa del ya realizado», agravándose la pena en el apartado 2 si aquél fuera constitutivo de delito.

- Cohecho activo. Como tal deben entenderse los tipos de los arts. 423 y 424 C.P. Así, el art. 423 castiga a los que intentaren corromper a las autoridades o funcionarios mediante presentes, dádivas, ofrecimientos o promesas. El apartado 2 establece un tipo atenuado en caso de que la conducta típica consista en atender las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos. Sujeto activo puede ser, pues, cualquier persona, si bien la iniciativa puede proceder del particular o del funcionario. Por su parte, el tipo del art. 424 contempla un supuesto de inexigibilidad parcial que, para algún autor, es una excusa absolutoria. Efectivamente, el precepto aludido establece una atenuación de la pena para el caso de que el soborno medie en causa criminal a favor del reo por parte del cónyuge o persona en análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, adopción o afines en los mismos grados.

El capítulo dedicado al cohecho concluye con el art. 427 C.P., en el que se establece una excusa absolutoria basada, en opinión de RODRÍGUEZ MOURULLO, en razones de política criminal o de utilidad para fomentar la denuncia de los particulares, razones que, por otro lado, suelen ser el fundamento de toda excusa absolutoria. Así, el precepto aludido establece que «Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de diez días desde la fecha de los hechos».

En relación con los sujetos activos hay que destacar que la referencia hecha, en los arts. 419 a 421 C.P. (cohecho pasivo), a la autoridad o funcionario público, hay que entenderla hecha también, por ministerio del art. 422 C.P., a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.

Finalmente hay que hacer referencia a determinados aspectos comunes a los tipos contenidos en el Capítulo V:

1. En todos los casos del cohecho, «las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso», conforme a lo dispuesto en el art. 431 C.P., que, si bien se integra en el Capítulo VI, el mismo establece expresamente su aplicación al Capítulo V.

2. No se contemplan las formas imperfectas de ejecución, lo cual, conforme a la nueva regulación de las mismas en el Código de 1995, no permite sancionarlas.

3. No se contempla la comisión imprudente de estos delitos por lo que, por ministerio del art. 12 C.P., las conductas culposas son impunes.

4. El Capítulo V se incluye dentro de los que el art. 1 de la L.O. 5/95 de 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, atribuye a la competencia del mismo. Esta última referencia hay que entenderla al texto modificado por la L.O. 8/95 de 16 de noviembre y, fundamentalmente, la modificación operada, en el art. 1.2 L.O.T.J., por la Disposición Final Segunda del Código Penal de 1995.

Esta modalidad de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, también denominada cohecho pasivo, presenta las siguientes especiales figuras punitivas: el que solicitare o recibiere, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto relativo al ejercicio de su cargo que constituya delito; la misma acción, en el caso de que el hecho a ejecutar no constituya delito; cuando la dádiva solicitada, recibida o prometida tuviere por objeto abstenerse el funcionario público de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo; el funcionario público que admitiere regalos que fueren presentados en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo que no deba ser retribuido. Los descritos delitos son susceptibles de comisión por los jurados, árbitros, arbitradores, peritos, hombres buenos o cualesquiera personas que desempeñaren una función pública. Las penas oscilan entre prisión menor y arresto mayor, y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva, incurriendo además en inhabilitación especial.

Código penal, artículos 385 a 390.

En derecho penal, delito que consiste en la venta de un acto inherente a las funciones de un agente del estado que daba su investidura debe realizar en forma gratuita.

Este delito se hallaba ya tipificado desde antiguo, así por ejemplo en el derecho romano el crímen repetundae, que daba origen a la acción del mismo nombre, por la cual se podía recuperar aquello que se hubiere pagado a un magistrado por la realización de un acto que daba la índole o naturaleza de sus funciones debía ejecutar gratuitamente.

El bien jurídicamente tutelado por este delito es el honesto y correcto funcionamiento de la Administración pública en general.

El delito supone una acción de carácter bilateral, por un lado el particular, sujeto activo, que ofrece o entrega la dádiva y por otro el

funcionario o agente del estado que la recibe para ejecutar u omitir un acto que por la índole de sus funciones debía prestar gratuitamente; cabe aclarar que ambos son punibles a título de codelincuentes.

El cohecho se agrava con motivo de la calidad con la se halla investido el funcionario público, tal por ejemplo el caso de un juez que aceptare promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia(así en el código penal argentino, artículo 257).
La acción que exige el tipo puede ser tanto comisiva como omisiva. Así, por ejemplo, el caso del funcionario público que por si o por
persona interpuesta recibiere dinero o cualquier otra dádiva o
aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, o para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario público, a fin de que este haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

El soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público para que haga lo pedido, aunque no sea contra justicia.