Nacionalidad de las sociedades

1) Para Halperín, las sociedades no tienen nacionalidad.

2) La nacionalidad es un concepto por el cual se resuelven ciertas situaciones de índole absolutamente técnica.

3) Criterios propuestos para la atribucion de nacionalidad a las sociedades.

4) La doctrina del control.

5) La doctrina que niega la nacionalidad de las sociedades.

1) para Halperín, las sociedades no tienen tienen nacionalidad. ESta, explica, presupone una vinculación política entre súbdito y estado, ausente en las sociedades, que solo crean sus participantes un vínculo jurídico de base económica.

Su personalidad sólo juega en el campo económico.

La mayoría de la doctrina Argentina esta conteste en que, tratándose de personas morales, es impropio calificarlas de nacionales y extranjeras y menos considerarlas de la nacionalidad

del país en que se construyeron, funcionan o están domiciliadas:
argentinas, inglesas, francesas, etcétera.

Solo por comodidad del lenguaje suelen emplearse tales expresiones. En realidad, sólo corresponde hablar de personas creadas o domiciliadas en la República o en el extranjero. Los entes privados no tienen derechos de carácter político, no son
ciudadanos.

Concretando, se suele interpretar que, siendo la nacionalidad un vínculo político, las sociedades (personas jurídicas) no la tienen.

2) pero la nacionalidad es un concepto por el se resuelven ciertas situaciones de índole absolutamente técnica.

Podría afirmarse que la nacionalidad no existe como algo distinto de las circunstancias que la originan o de las consecuencias que de
ella derivan.

Declarar que un individuo tiene una determinada nacionalidad, significa decir:

a) que ha nacido en el territorio de ese estado; b) que tiene derecho a votar; c) que se le aplica (en algunos países) una determinada ley personal; D) que puede ser ocupante de inmuebles en zonas de frontera; e) ser proveedor del estado; f) ser adjudicatario de concesiones; g) ser objeto de protección diplomática.

Planteada de ese modo, es manifiesto que la pregunta acerca de si las personas jurídicas tienen nacionalidad debe ser contestada negativamente; pero lo mismo ocurre con las personas físicas que tampoco la tienen, dado que no hay nada que sea nacionalidad, salvo la indicación de que el orden jurídico imputa ciertas consecuencias a determinados antecedentes.

En su momento, el derecho europeo sostuvo la nacionalidad de las sociedades (personas jurídicas), para poder prestarles, en el exterior, protección diplomática.

3) cuatro son los criterios o sistemas propuestos para la atribución de nacionalidad a las sociedades: a) el que decidan los fundadores (autonomía de la voluntad); el del lugar de la constitución; c) el de la

sede social; y D) el de las personas que aportan su capital y/o la dirigen o administran (control).

Del primero casi no se conoce aplicación.
El segundo (b) lo aplican Inglaterra y Estados unidos de América. Tuvo su origen en el interés político de protección a sus nacionales.
Es el más apto para determinar el reconocimiento de una sociedad extranjera.

Una principal dificultad que ofrece el criterio de la sede social es la multiplicidad de datos a que responde: si el directorio, la asamblea, las oficinas, el principal establecimiento, el "cerebro", el lugar de adopción de las decisiones principales, etcétera.

Las tentativas doctrinarias de corrección consisten principalmente en exigir que la sede social sea sería (en el sentido de no fraudulenta) y real (en el sentido de que no basta la simple declaración contenida en los estatutos u otros documentos sociales).

Crea problemas respecto de su reconocimiento y ley aplicable. Declarar que la existencia de una sociedad depende de la ley de su sede y no de la del lugar de su constitución, equivale a declararla inexistente; querer aplicar la ley de la sede para resolver las llamadas relaciones internas de la sociedad (clases de acciones, órganos con sus funciones y atribuciones, como se integra el capital, etcétera), parece carente de mayor razonabilidad.

Sin embargo, fue acogida por los países de toda la comunidad europea, menos Holanda, que sigue el criterio del lugar de constitución.

4) la doctrina del control. Esta se relaciona con la existencia de otros elementos fundamentales: de quienes son los capitales aportados (quienes son los socios) y quienes son los directores o administradores. El criterio que presta consideración a estos elementos es conocido como doctrina del control. Se originó en la legislación de tiempo de guerra.

Después de la primera guerra mundial cayó en desuso (por inapropiada para resolver el problema del cual es la ley nacional aplicable a una sociedad).

Pero, concluida la segunda guerra mundial, el principio fue adoptado para ciertos fines: el otorgamiento de concesiones de servicios públicos, orientación del crédito, etcétera.

5) la doctrina que niega la nacionalidad de las sociedades (doctrina Irigoyen, que apoya también la doctrina tradicional Argentina) esta causando alguna incomodidad a los países latinoamericanos, que por varios motivos consideran necesario discriminar, entre sociedades nacionales y extranjeras.

La doctrina negatoria de la nacionalidad, por otra parte, cumplió una adecuada función hasta el momento en que los mismos países que la formularon se ven precisados a distinguir entre sociedades nacionales y no nacionales respecto del desarrollo de cierto tipo de actividades o, mas en general, del goce de ciertos derechos.

El mundo para el que ambas respuestas fueron proporcionadas, ha cambiado mucho. En buena medida ya no es el de la actuación de las sucursales, sino el de las subsidiarias, y éstas carecerían de derecho a protección diplomática.

Según fórmula de alguna difusión, atribuir un vínculo de nacionalidad consiste en constatar que una persona se encuentra vinculada con un estado mas que con cualquier otro.

El reconocimiento de esa vinculación en materia de sociedades se atribuyó al estado bajo cuya legislación se había constituido.

Dicho reconocimiento no excluye la introducción de requisitos adicionales para autorizar la actuación de la sociedad en el ámbito de un tercer estado.

El tema de la nacionalidad, en Europa, siempre apareció asociado con el de goce de derechos.

La nacionalidad de las sociedades (paralelamente) aparece asociada con otro aspecto: el de la protección diplomática que un estado puede prestar a sus nacionales por lesiones sufridas por

ellos a consecuencia de actos considerados ilegítimos en otro estado.

Todas las posturas negativas de la nacionalidad de las sociedades no eliminan el hecho de que, después de ellas, se debe seguir resolviendo el problema de la ley aplicable a las sociedades, su aptitud para el goce de ciertos derechos y su capacidad para gozar de protección diplomática.

La solución más adecuada consiste en atenerse a un análisis que de cuenta de las cuestiones que deben ser atendidas y los criterios apropiados para cada una de ellas. Podrá así determinarse que. En materia de ley aplicable al funcionamiento de una sociedad, el lugar de constitución es la respuesta.

En cuanto al goce de derechos, la evolución actual parece firmemente decidida a prestar atención al control.

Queda el derecho de protección diplomática (o lo que queda de el). Un derecho de interpretación estricta al que tiene derecho el estado del que sean nacionales los accionistas. Esa nacionalidad corresponde al país de constitución si además este reúne otras condiciones:

una vinculación genuina con la sociedad; si en el se encuentra la sede de la sociedad, o si a sus nacionales les corresponde cierta forma de control sobre ella.

Son distintos los criterios de nacionalidad en función de los distintos fines o consecuencias para los que se la aplica.

Utilizando una expresión estadounidense, ello implica que los test de nacionalidad son distintos en función de sus distintas aplicaciones y de ahí que la formulación de esta verificación se denomina, a veces, teoría atomista.

La discriminación entre sociedades nacionales y extranjeras, de ninguna manera parece ir decayendo en América latina, sino lo contrario.

Es necesario tener presentes los cambios conceptuales que originan los cambios de circunstancias. Con motivo de las guerras de 1914-1918 y de 19391945, las sociedades se consideraban

enemigas, o no, según la nacionalidad de las personas que tenían la efectiva conducción de los negocios sociales.

Nuestro país adoptó el cambio por decreto 7032/45 criterio seguido por la ley 21526 sobre entidades financieras y la ley 18875 sobre preferencia para la producción local (ley de compre nacional).

Estas leyes no estructuran un sistema de control, sino que son disposiciones excepcionales, que no deben extenderse analógicamente a todo el sistema legal.

Las sociedades que tienen por objeto servicios públicos, seguros o bancos están sujetas, normalmente, a régimen especial.