Manipulación genética

Derecho Penal

El Título V del Libro II del Código Penal se ocupa de los delitos relativos a la manipulación genética. Los preceptos que se contienen en el presente título dotan de protección a diversos bienes jurídicos que pueden verse afectados como consecuencia del uso indebido de técnicas de ingeniería genética o de reproducción asistida que han sido desarrolladas en los últimos tiempos como consecuencia del avance experimentado en los campos de la Biomedicina y Biotécnica.

La naturaleza que presenta en este ámbito el Derecho Penal, es meramente subsidiaria, pues su función se limita a sancionar con una pena criminal comportamientos que deben ser integrados con lo dispuesto en leyes específicas sobre la materia: la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, y la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos.

Como denominador común a las distintas figuras delictivas cabe resaltar que se protegen intereses que derivan de la configuración constitucional de la dignidad humana que pueden verse afectados en fases muy incipientes del desarrollo vital.

El artículo 159 del Código Penal dice que serán castigados los que «con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo». El interés tutelado es la intangibilidad de la herencia genética humana, que se vería afectada como consecuencia de las alteraciones en el genotipo.

En el plano objetivo, en el apartado 1, el comportamiento típico consiste en la manipulación del conjunto de genes que se encuentran en el ADN de los cromosomas de cada una de las células.

En el plano subjetivo se requiere que la manipulación se realice «con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves». El tipo se proyecta, de este modo, sobre cualquier tipo de manipulación que no persiga una finalidad terapéutica, lo que obliga a integrar la regulación penal con lo dispuesto en las Leyes 35/1988. de 22 de noviembre, y 45/1988, de 28 de diciembre, que establecen los límites a la intervención sobre las distintas fases de desarrollo embrionario.

El apartado segundo del presente artículo castiga la alteración del genotipo realizada por imprudencia grave. La dificultad reside en todo caso en saber cuál era el genotipo anterior para asegurar que ha sido modificado.

Los responsables de este delito pueden cometer además el de intrusismo, tipificado en el artículo 403 del Código Penal, si carecen de la titulación exigible a la actividad que desarrollen.

En el presente Título V aparecen igualmente recogidas aquellas conductas específicas, cuya finalidad es la protección de la especie humana, ya en su integridad física, ya en las «condiciones de supervivencia». Se tipifican dos supuestos: a) producir armas biológicas; b) producir armas exterminadoras de la especie humana. En ambos supuestos se ha de utilizar la ingeniería genética.

El precepto omite otras conductas que podrían ser motivo de atención penal; tales serían, por ejemplo, las de comprar, vender, transportar, tener o almacenar esas armas. La sanción de estas acciones ha de buscarse, según los casos, entre los delitos de riesgo tipificados en los artículos 348 y ss. del Código Penal, en el 563 que castiga la tenencia de armas prohibidas, o en el 607, que tipifica el delito de genocidio.

Por arma biológica puede entenderse aquella que está diseñada para afectar al genotipo del sujeto pasivo de manera que produzca malformaciones, limitaciones o enfermedades físicas o psíquicas en sus descendientes (Convenio de 10 de abril de 1972 sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas -biológicas- y toxínicas y sobre su destrucción). Arma exterminadora de la especie humana puede ser aquella que impide la capacidad de la especie humana para reproducirse bien sea porque anule la fertilidad de las personas afectadas o la de sus descendientes o porque produzca descendientes de un solo sexo o de un solo sexo fértil.

El artículo 161 en su apartado primero castiga la fecundación con finalidad distinta a la procreación humana. El interés tutelado, en este caso, es la intangibilidad del patrimonio genético humano.

El legislador ha elevado a la categoría de delito un comportamiento que hasta la fecha constituía infracción administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20.B.a de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. La materia de prohibición la conforma la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana. De acuerdo con la normativa administrativa sólo se autorizará la investigación en preembriones in vitro viables si se trata de una investigación aplicada de carácter diagnóstico, y con fines terapéuticos, siempre y cuando no se modifique el patrimonio genético no patológico (artículo 15.2 L.T.R.A.). Toda investigación realizada en embriones requiere contar con el consentimiento de las personas de las que procedan, que su desarrollo in vitro no supere los catorce días después de la fecundación, y que la investigación se realice en centros sanitarios y por parte de personal legalizado, cualificado y autorizado, bajo control de las autoridades públicas (artículo 15.1 L.T.R.A.).

El apartado segundo eleva a la categoría de delito la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos de selección de la raza. El objeto de protección lo conforma la identidad genética de cada uno de los individuos que integran la especie humana. La clonación consiste en la creación de seres humanos idénticos; por lo tanto, no supone una manipulación genética y se produce con la combinación de los cromosomas, lo cual permite repetir indefinidamente seres humanos iguales.

La última de las conductas tipificadas en el presente título del Código Penal consiste en «practicar reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento». El bien jurídico protegido es la libertad de la mujer, planteándose la cuestión de si estamos ante un concurso con otro delito de coacciones. El texto se limita a decir «sin su consentimiento», pudiendo revestir distintas situaciones, como el engaño, simple desconocimiento, utilización de procedimiento que coarte su libertad o la obligue a su asentimiento. En este último caso nos encontraríamos ante un concurso ideal con el delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal.

El comportamiento típico consiste en practicar reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento. Son varios los supuestos que cabe contemplar. Cuando se trate de una reproducción asistida in vivo -inseminación artificial-, ésta colmará, per se, el tipo, si la mujer no ha prestado su consentimiento. Tratándose de fecundaciones in vitro, el tipo sólo se realiza cuando tiene lugar la transferencia del óvulo fecundado. La mera fecundación in vitro sin transferencia constituye, a lo sumo, un acto preparatorio impune.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la L.T.R.A. el consentimiento deberá prestarse de manera libre, consciente, expresa y por escrito. El objeto del consentimiento debe ser lícito. En consecuencia, si el consentimiento se otorga desconociendo la ilicitud del objeto no se podrá reputar válido. En este sentido, en los supuestos en los que se transfieran preembriones que hayan sido objeto de investigación o experimentación no autorizada -ajenos a la finalidad terapéutica o diagnóstica- ocultando esta circunstancia a la mujer que erróneamente presta su consentimiento, se habrá realizado el comportamiento típico.

El texto de este artículo no contempla el denominado alquiler de úteros; las consecuencias penales de utilizar el útero de una mujer para implantar un óvulo de otra mujer, ya fecundado, a fin de engendrar un nuevo ser con el propósito de que sea hijo de la mujer que aportó dicho óvulo, deben buscarse en los artículos 220, 221 y 222 del Código Penal.

Como en los supuestos anteriores, no estamos ante un delito especial, puesto que el tipo no exige que el sujeto activo esté revestido de la cualidad de ser médico o facultativo, y aunque necesariamente se requieren unos conocimientos especiales para la realización de las prácticas de reproducción asistida, el Código Penal, al establecer la pena no recoge ninguna referencia concreta.

A tenor de lo dispuesto en el apartado segundo del presente artículo del Código Penal, la perseguibilidad viene condicionada por la previa interposición de denuncia por parte de la persona agraviada o de su representante legal.

Art. 162.2 del Código Penal:

«Para proceder por este delito, será precisa la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando sea menor de edad, incapaz, o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal».

El delito se configura, por tanto, como semi-público. El concepto de persona desvalida alcanza a toda mujer que por cualquier causa se encuentre en una situación de desamparo. También es extensible a los menores e incapaces incursos en un proceso de tramitación a efectos de nombramiento de representante legal.